【内涵】新法优先通说检讨与规则替代

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【内涵】新法优先通说检讨与规则替代

2024年05月27日

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　　所谓新法优先，即通常所称新法优于旧法或称后法优于前法的简称，普遍将其与上位优先特别优先并列为法律冲突的三大适用规则。立法法第92条规定同一机关制定的法律行政法规地方性法规自治条例和单行条例规章，新的规定与旧法规定不一致的，适用新的规定。这是新法优先规则的立法表述，而如何理解与适用该规则仍存诸多争议或疑惑。例如其一，全人大与全人大常委会是否为同一机关，或者说基本法律与其他法律冲突可否适用该规则？其二，新法与旧法应当如何界定，或者说两者调整同一事项的说法是否正确？其三，规则的新法与旧法是否均须有效，或者说该规则的旧法规定有可能有效吗？其四，该规则与行为时法规则的适用关系究竟如何，或者说将行为时法等同于旧法是否妥当？前述第一个问题虽然争议很大，但是根据宪法立法法等的相关规定，全人大常委会是全人大的常设机构，而且享有全人大闭会期间包括修正基本法律的立法权，而立法法实际上是将基本法律与其他法律视为同一效力位阶予以规定，因而笔者对该问题倾向于肯定性的观点。鉴此，以下只就前述后三个疑惑加以探讨。

　　一新法与旧法应当如何界定

　　论者们对于新法优先规则的基本含义尽管表述各异，然而笔者所见到的表述几乎都少不了新法与旧法对同一事项有不同规定这一内容。1基此，也就有诸如‘前法’与‘后法’的区分在于两法生效施行时间之先后2新普旧特法律冲突是新法优先与特别优先两个规则的冲突竞合碰撞之类的认识。3对此，笔者于十年前撰写的法律冲突三大适用规则关系论就予以质疑，提出特别优先规则的特别法与普通法之间存在的是同一事项关系，而新法优先规则的新法与旧法之间存在的是事实构成调整事项适用条件同一而非同一事项，因而特别优先与新法优先两规则互不关涉新普旧特法冲突本质上仍为普特型法律冲突等的看法并加以论证。4因此，新法与旧法在生效施行时间上的区别，对于新法优先规则而言只是表象而已。新法优先规则新法与旧法的关系应从三个方面把握一是新旧法由同一机关制定，而不仅仅如不同部门制定的部门规章那样的同位法；二是新旧法规定的事实构成完全相同，因而新法优先只能适用于普普冲突和特特冲突；三是新旧法规定的法律效果互相排斥，即不可以同时适用于同一诉争法律关系。

　　那么，为何说新法优先规则的新旧法规定的不是同一事项而是同一事实构成？这需要从法律规范的结构上加以分析。关于法律规范的结构，法理学上有两要素说事实构成法律效果三要素说假定处理制裁和四要素说适用条件权义安排义违反制裁措施等主张。为便于区分同一事项与同一事实构成，笔者试将法律规范的结构区分为这样三个要素1调整事项事项法律规范所调整的法律事实，可以具体分为法律行为和法律事件。2法律效果评价对调整事项所作的法律上评价或权义安排，可以具体分为奖励与制裁或赋予权利与课以义。3适用条件情况将法律后果适用于调整事项的各种主客观要件，可以具体分为主体身份条件空间效力条件时间效力条件等。5这样，新法优先规则新旧法之间不仅调整事项相同即所谓同一事项，而且适用条件也相同，对应于两要素说就是同一事实构成。正是基于此，新法才能废止旧法进而优先适用。如果新旧法规定的只是同一事项，而适用条件有所差别，那么两者之间只是普特关系，应适用特别优先规则而非新法优先规则。

　　二新旧法是否均须为有效法

　　许多论者在论述新法优先规则的适用条件或者新旧法的效力关系时，强调新法和旧法都是有效法6至少前法是没有被明示废止的。7全人大法工委研究室更是将新旧法的双双有效落实到法律规范之上，认为在同样现行有效的新旧两个规定之间，适用的原则是新法优于旧法。如果新法律明确规定替代旧的规定，或废止了旧的规定，那就不存在新法优于旧法了，只能直接适用新法。8此等说法的意思，可以从法律文件和法律规范两个角度理解一是就法律文件而言，新法优先规则只能适用于旧的法律文件仍然有效的情形，而不可适用于旧的法律文件已被废止的场合。9比如，可适用于物权法与担保法民法总则与民法通则之间，10而不能适用于合同法与经济合同法涉外经济合同法技术合同法之间。11二是从法律规范说，新法优先规则只适用于旧法规定仍然有效的情形，而不适用于已被新法明确规定替代或废止的旧法规定。本文认同前一情形的观点，因为该情形应该适用行为时法规则而非新法优先规则；而对于后一情形的观点则不敢苟同，认为新法优先规则的旧法规定因与新法规定冲突已经失效，不存在仍然有效的可能。

　　在新旧法律冲突的情形下之所以应适用新法优先规则，虽然有诸如后立法权的优越性新法内容的优越性和人类理性的进步性之类的说法，12但是依笔者之见这些只应是实行从新原则的理由而非新法优先规则的根据，顶多也只能说是新法优先规则的宏观依据。新法优先规则的实质理由或具体根据应该是存在冲突的新旧规定由于其事实构成完全重合而法律效果相互排斥，使得旧规定失去效力而不能对新法施行之后发生的法律事实生效力。新法废止旧法的方式有明示与默示两种，默示废止也即所谓的暗示废止。13在新法明示废止旧法的情形之下，旧法规定自然也随之废止。而在新法没有明示废止旧法或明示保留旧法文件的场合，虽然旧法文件作为整体仍然保留效力，但是旧法文件与新法规定存在冲突的同质规定却已经被新法默示废止。因此在新法优先规则的旧法规定，不可能继续保留其效力。和谐的法律体系要求效力上的协调有序，不允许同一事实构成而法律效果相互排斥的的两个规范同时有效。否则将成为不可化解的规范矛盾，其结果是该矛盾所牵涉到的法条会互相把对方废止，从而形成一个碰撞漏洞，不能进行适用选择。14

　　三行为时法应否等同于旧法

　　新法优先规则与行为时法规则均为新旧法律冲突的适用规则，两者又与从新规则从旧规则盘根错节。在此方面较为典型的阐述有如其一，新法优先与行为时法两规则的区别。一是立足点不同前者在于新旧两法的效力比较，后者则为行为时与裁判时的时间差；二是约束条件不同前者适用于同一机关制定的新旧法之间，后者则不受此限；三是适用前提不同前者一般适用于新旧法均生效的场合，后者则更多适用于旧法被新法代替或废止的情形；四是适用结果不同前者的适用结果通常是选择新法，后者的适用结果往往是选择旧法。15其二，从新规则与新法优先规则的不同。从新规则是指新旧法律规定不一致时，对于未经处理的旧法行为应当适用新的法律规定。其与新法优先规则的不同点在于新法优先规则是不溯及既往原则的运用，从新规则却是一个地道的溯及既往型规则。16其三，从旧规则与行为时法规则的关系。从旧规则是指新旧法律规定不一致时，对于未经处理的旧法行为应当适用旧的法律规定。从旧规则与行为时法规则一样，都是不溯及既往原则的另一种表述。‘旧法’‘行为时法’，这是一个基本等式。17同理，新法也就等于裁判时法。

　　将行为时法与裁判时法作为两个相对应概念，并将其分别等同于旧法新法，导致问题的复杂化。行为时法的本义应是法律事实发生时的生效法律文件或规范。而行为有旧法行为也有新法行为，因而也就既有旧法行为的行为时法，也有新法行为的行为时法。旧法行为适用旧法规定，新法行为适用新法规定，都属于适用行为时法。即使在旧法文件与新法均为有效法的场合，与新法规定存在时际冲突的旧法规定也已失去对新法行为的效力。因而就法律规范角度而言，新法施行后发生的行为只是纯粹的新法行为，对其适用新法处理或裁判也是适用行为时法。概言之，不论旧法文件是否被新法废止，不论需要裁判的行为是旧法行为还是新法行为，也不论裁判是在旧法施行期间还是新法施行期间，从法律规范角度看的裁判时法同时也就是行为时法规范。只有在符合有利溯及的条件下，18旧法行为才以新法裁判，才会出现裁判时法与行为时法相分离的情形。鉴此，要是以适用行为时法作为时际法律冲突的统领规则，加上有利溯及规则，就可将前述包括新法优先在内的多种适用规则统一到行为时法规则上，达到时际法律冲突适用规则化繁为简的效果。

　　注释

　　1规定特别优先规则和新法优先规则的立法法第92条本身并无同一事项。之所以论者们会在该两规则添加上同一事项，估计是源于立法法第94条关于新普旧特法律冲突的规定。诚然，该规定里用了同一事项一词界定新普规定与旧特规定的调整对象。然而，由于新普通法不变更旧特别法详见顾建亚著行政法律规范冲突的适用规则研究，浙江大学出版社2010年版，第92页以下，新普旧特法冲突本质上仍为普特型法律冲突，因此该条的同一事项并不能用于新法优先规则新法规定与旧法规定的事实构成之上。

　　2顾建亚‘后法优于前法’规则适用难题探析，载哈尔滨工业大学学报社会科学版2008年第2期。

　　3详见胡玉鸿主编法律原理与技术，政法大学出版社2002年版，第172页。同样的认识又见刘莘主编内法律冲突与立法对策，政法大学出版社2003年版，第234235页。

　　4拙文法律冲突三大适用规则关系论于2007年12月份在第四届全‘法律方法与法律思维’学术研讨会暨第二届‘法学方法论论坛’全会议上做主题交流，载法官协会主办的法官文丛2008年第1期。

　　5参见拙文法律冲突三大适用规则关系论，载法官协会主办的法官文丛2008年第1期注释15。

　　6刘志刚著法律规范的冲突解决规则，复旦大学出版社2012年版，第142页。

　　7顾建亚著行政法律规范冲突的适用规则研究，浙江大学出版社2010年版，第87页。

　　8人大法工委研究室著立法法条文释义，人民法出版社2000年版，第148页。

　　9有的论者将治安管理处罚法与行政处罚法治安管理处罚法与治安管理处罚条例分别作为有效旧法和无效旧法的例子。参见刘志刚著法律规范的冲突解决规则，复旦大学出版社2012年版，第142143页。而实际上，前者属于特别优先规则后者属于上位优先规则的例证，而不能作为新法优先规则的例子。

　　10物权法第178条规定担保法与本法的规定不一致的，适用本法。民法总则虽未规定民法总则的废留，但全人大常委会副委员长李建在作关于民法总则草案的说明时表示民法总则草案通过后暂不废止民法通则。民法总则与民法通则的规定不一致的，根据新法优于旧法的原则，适用民法总则的规定。

　　11合同法第428条规定本法自1999年10月1日起施行，华人民和经济合同法华人民和涉外经济合同法华人民和技术合同法同时废止。

　　12董书萍著法律适用规则研究，人民公安大学出版社2012年版，第165页以下。

　　13详见顾建亚著行政法律规范冲突的适用规则研究，浙江大学出版社2010年版，第87页以下。